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展示他人注册商标商品的行为构成侵权吗
发布时间:2019-01-07来源:

                                                                         


      近年来,有一类商标侵权案件在司法裁判过程中争议很大。这类案件的典型场景是:被告以销售原告拥有商标权的商品为目的,通过网络或其他途径进行展示但并未实际销售(或原告无证据证明被告实际销售了该商品,被告也不认可进行了实际销售),此时,原告以被告的展示行为构成侵犯商标权为由,提起诉讼。

       争议的问题是:被告的展示行为在商标法上的性质为何,裁判依据是《商标法》第57条第1、2项,还是第3项?


案例一



      原告雷莫电子(上海)有限公司(以下简称雷莫公司)诉被告深圳市埃弗矣科技有限公司(以下简称埃弗矣公司)侵害商标权纠纷案【上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初29805号、上海知识产权法院(2017)沪73民终244号】


       英特雷莫控股有限公司系瑞士的一家精密仪器生产商,在连接器等商品上注册了“雷莫”、“LEMO”商标,并授权雷莫公司独占使用上述商标。雷莫公司指控被告埃弗矣公司在中国制造网开设的网店上使用“LEMO”商标销售非原告生产的商品,构成商标侵权。

       埃弗矣公司抗辩称,其在网站上展示被控侵权产品仅是为说明该产品的供应商,属于对涉案商标的合理使用,由于被控侵权产品具有合法来源,根据商标权利用尽原则,埃弗矣公司的行为不构成侵权。

       法院认为,被告埃弗矣公司在第三方平台开设网店的页面上有“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商,提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器......”的介绍内容,显然埃弗矣公司自认其是Lemo连接器的中国制造商、供应商,所售Lemo连接器系其制造并供应。对此,埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“LEMO”。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准,现有证据足以证明埃弗矣公司使用涉案商标不构成商标的合理使用。

       依据《商标法》第57条第1、2项,被告在销售非原告生产的商品时使用“LEMO”商标,会导致相关公众对商品来源的混淆,构成商标侵权。


案例二


      北京航天凯撒国际投资管理有限公司(以下简称航天凯撒公司)诉吉林省长垣管业有限公司(以下简称长垣公司)侵害商标权纠纷【北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第25961号、北京知识产权法院(2016)京73民终934号】


       航天凯撒公司诉称,其拥有使用在铝合金衬塑管等非金属管产品上的 “ASAK”等商标的注册商标权。长垣公司未经授权,擅自将带有航天凯撒公司“ASAK”注册商标标识的产品图片作为其官方网站中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片,在互联网上进行宣传,侵犯了航天凯撒公司的注册商标专用权。

       一审法院认为,长垣公司未经航天凯撒公司许可,使用航天凯撒公司拥有商标专用权的商标在其网站展示产品,属于识别商品来源的商标性使用,依据《商标法》第57条第1项,构成对航天凯撒公司该注册商标专有权的侵犯。

       二审法院认为,吉林长垣公司的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为,即许诺销售。《商标法》第57条第1项所针对的是生产侵权产品的行为,故一审判决针对吉林长垣公司的涉案行为适用该法律规定,系适用法律错误,本院应予纠正。在航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物,且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下,不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的商品,航天凯撒公司的指控不能成立。 


《商标法》相关法条


     第57条 有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

    (一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;

    (二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;

    (三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

……

      第48条 本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。


裁判观点评析


      案例一中,两级法院均将被告的行为定性为《商标法》第57条的第1、2项所述的行为;案例二中,一审法院适用第57条的第1项,而二审法院则认为,第57条第1项所针对的是生产侵权产品的行为,而被告的行为是销售侵权产品的行为,应适用第3项。由此可见,对于仅展示他人注册商标商品的行为的定性有两种相互冲突的观点:一是认为属于使用商标侵权行为,应适用第57条第1、2项;二是认为属于销售侵权产品的侵权行为,适用第57条第3项。

       第一种观点可以被质疑之处是:(1)从《商标法》第57条前三项的逻辑关系看,第3项既然单列“销售”,第1、2项中的“使用商标”即应指制造性使用,即在销售之前将商标贴附到商品或商品包装上的行为;(2)广告展示行为就其自身性质看,是销售行为的准备行为,理解为广义的销售更符合生活习惯和用语习惯,靠到“销售”上更易被理解;(3)《商标法》第64条规定的合法来源抗辩限于“销售”行为,如果广告展示行为不能归于“销售”,那么将形成实际销售时可以行使合法来源抗辩,而销售前的广告展示行为反而不可以抗辩的明显不合理局面。然而,这种观点有一个强有力的支撑,这就是《商标法》第48条,该条是对“商标使用”给出定义。该条除了列举了“将商标用于商品、商品包装或者容器”上这种制造行为外,又列举了“将商标用于广告宣传、展览”这种广告展示行为,由此即可推出第57条所述的“使用”商标包含了广告展示情形下的商标使用。而且,该条中除提到将商标用于“商品交易文书上”,并没有提到典型的销售行为,这也可以解释第57条第3项为什么要单独将销售侵权列出。

     第二种观点恰可以消除针对第一种观点的几点质疑,但其问题在于:(1)与第48条的商标使用定义相冲突;(2)第57条第3项所述的“销售”正常应理解为实际销售行为,而仅广告展示行为不是实际销售。前述案例二的判决书将广告展示行为定义为“许诺销售”,从而将其解释为“销售”,然而,一则将立法中的“销售”进行此种扩大解释是否适当;二则从与同属于知识产权法范畴的《专利法》比较分析的角度看,《专利法》明确将“销售”与“许诺销售”并列为两个行为,互不包含,在商标法领域如果作出不同的解释应不妥当。

      当然,从第二种观点中还可以引申出一种观点:既然《商标法》未赋予商标权人许诺销售权,则仅展示侵犯他人注册商标权的商品的行为不构成侵权。但这显然不符合商标法保护商标权的立法宗旨,对广告展示侵权行为的豁免也没有法理上的依据。


本文观点


      循着以上分析的思路,结论似乎是:《商标法》未赋予商标权人许诺销售权是其漏洞,在第57条第3项之后补充一项许诺销售侵权即可一举消除各种争议,实现对商标权的全面保护。然而,笔者认为,这一解决问题的思路还是没有看到问题的关键,是“头痛医头脚痛医脚”的方案。增加了许诺销售侵权,恐怕还会冒出其他未能列举出的侵权行为无规制依据,比如,在比较广告中使用他人商标可能导致相关公众对商品来源产生混淆的行为。

      上述案例的确暴露了《商标法》的立法漏洞,但这个漏洞并不是未规定许诺销售,而是对“使用商标”概念的认识偏颇。既然在商品及其包装上贴附商标标识是使用商标,在广告推广中显示商标也是使用商标,那么,在商品实际销售时显示商标为何就不是使用商标了呢?销售商在选择经销商品时考虑商品上商标的商誉,通过商品上的商标彰显商品的品质以推销商品,正是对他人商标的使用行为。商标权又称商标专有使用权,使用权中的“使用”即包含“销售”;如果不是这样,难道还要称“商标专有使用和销售权”?商标法上的权利用尽原则,也正是对销售商销售权利人或经权利人许可制造的商品时使用商标行为的侵权豁免。我国现行《商标法》第57条第1、2项,源于欧盟商标法和德国、意大利等国的商标法,表述模式基本上没有差别,差别偏偏就是人家没有那个第3项,销售行为被第1、2项所述的“使用”所涵摄。

      至此,问题所在和解决问题的答案其实就都已经清楚了。《商标法》在下一次修改时,应将“销售”明确列入第48条所述的商标使用定义中去,然后再删除第57条第3项,这样,举凡是商标使用行为,无论是制造时的贴附,还是销售时的使用,或者是广告展示时的使用等等,一律适用第57条第1、2项即可,司法过程中也就不会出现面对前述案例时的纠结了。



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